随着“一带一路”建设的不断推进，越来越多的中国企业在非洲商法协调组织（以下简称“OHADA”）区域[1]的矿产资源、基础设施、能源以及制造业等领域表现亮眼，积极参与了非洲的经济开放平台建设，为自身发展和其他中国企业赴非开展投资合作创造了良好条件。

在非洲OHADA区域投资的合资项目中，中国企业一般会选择与东道国合作方签署合资协议或股东协议以明确双方的权利与义务。通常而言，东道国合作方作为合资公司的小股东会提出在合资协议或股东协议中设置一系列的权益保护条款的诉求。尽管中国企业对小股东权益保护的约定性措施有一定的了解及掌握，但在跨国投资的跨文化管理过程中，为了与东道国合作方密切协作配合并且形成发展合力，除了重视遵守上述约定性的保护措施，中国企业还应对《商业公司及经济利益体统一法》[2]规定的小股东权益保护措施予以重视。

中国企业在非洲OHADA区域开展投资时，通常采用有限责任公司（SARL）、股份有限公司（SA）以及简易股份有限公司（SAS）三种合资公司形式设立合资公司。《商业公司及经济利益体统一法》对这三种公司形式项下的小股东权益保护措施规定相似。因此，笔者以最典型的非上市股份有限公司为例，将本文分为上下两篇，分别对非洲OHADA区域小股东权益保护法律制度进行阐述，上篇主要聚焦在实体法上的保护，介绍小股东在参与合资公司的经营与管理过程中可采取的事前防范措施；下篇主要聚焦在程序法上的保护，介绍小股东在其权益受到侵害时可采取的事后救济措施。
 

实体法上保护：事前防范措施篇

就权利行使的意图而言，股东权利可分为共益权和自益权。共益权是与合资公司经营及管理相关的权利，行权效果由合资公司及全体股东共享，包括知情权、质询权、股东大会召集请求权、提案权、表决权及回避表决制度等。自益权通常直接体现股东的经济利益，例如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权以及股份转让权等。小股东可以通过行使共益权与自益权以达到未雨绸缪、防微杜渐之目的。
 

一、 共益权

（一）知情权

知情权不仅是小股东参与合资公司经营管理的一项基本权利，也是监督合资公司经营管理的一项重要手段，更是实现与保障其他股东权利的基础和前提。

《商业公司及经济利益体统一法》允许股东在合资公司住所地获得下述表格中的文件：



如果合资公司拒绝交阅上述表格中的文件，小股东可以请求主管法院院长紧急裁决并责令合资公司提供，如果合资公司未按期向股东提供相关文件，将被处以罚款。
 

（二）质询权

质询权是和知情权相辅相成的权利，也是确保小股东知情权得到切实保障的有效措施。质询权有助于平常不参与企业经营管理的小股东掌握股东大会决议事项的背景及详细情况，提高表决投票的针对性和科学性，同时也是对董事、高管行为的一种威慑。

小股东不仅可在股东大会上要求董事、高管列席会议，就决议的相关问题进行质询，而且可根据《商业公司及经济利益体统一法》的规定在一个会计年度内两次就任何危及合资公司业务继续开展的事项以书面形式向合资公司董事长、总经理或执行董事提出质询。
 

（三）股东大会召集权

《商业公司及经济利益体统一法》赋予了股东请求召集股东大会的权利。股东大会由董事会或执行董事召集。在董事会或执行董事不能召集时，单独或者合计持有合资公司百分之十以上股份的股东可请求法院任命专人召集股东大会。小股东可以运用这一项权利在特定条件下自行召集股东大会以保护自身的权益。
 

（四）股东大会提案权

提案权是股东在股东大会上提出议案的权利。《商业公司及经济利益体统一法》赋予了小股东这一权利，小股东可以就关系到合资公司发展和自身利益的议案提交股东大会审议。

股东大会会议议案由召集人确定。但根据合资公司注册资本的规模，持有一定比例的小股东，可以要求将其议案列入会议议案：

1. 针对注册资本低于10亿西非法郎[4]的合资公司，需单独或合计持有合资公司注册资本百分之五的股东；

2. 针对注册资本高于10亿西非法郎但低于20亿西非法郎[5]的合资公司，需单独或合计持有合资公司注册资本百分之三的股东；

3. 针对注册资本高于20亿西非法郎的合资公司，需单独或合计持有合资公司注册资本千分之五的股东。
 

（五）表决权

表决权是小股东治理合资公司的核心权利，也是实现小股东参与合资公司经营管理决策的有效措施，更是保护小股东财产权的重要手段。

除非《商业公司及经济利益体统一法》另有规定[6]，每份股份的持有人均有权参加集体决策表决，即出席股东大会；每位股东的表决权利大小与其持股数量成正比。小股东可以利用表决权对合资公司的经营活动发表意见和建议，同时也可以通过出席会议充分了解合资公司的经营管理等行为。不过，《商业公司及经济利益体统一法》允许大股东在股份有限公司的形式中设置一股双票的优先表决权，旨在抑制小股东的表决权以及有效控制合资公司的经营管理决策。

另外，《商业公司及经济利益体统一法》设置了严格的股东大会召开制度，旨在确保每位股东能实际有效参加股东大会：合资公司应向每位股东发送股东大会的召集通知，召集通知应包含合资公司基本信息、召开时间与地点、会议性质以及会议议案等，并在会议召开前一定时间内发送给每位股东，以使得股东有时间准备参会。针对同一议案的股东大会，第一次召集通知需在股东大会召开前15日发送给股东，随后的召集通知需要股东大会召开前6日发送给股东；任何不当召集的股东大会均可被撤销，认定为无效；任何故意阻止股东参加股东大会的，将受到刑事处罚。
 

（六）表决权回避制度

作为前述表决权的例外情形，当合资公司拟签署受规制协议时，《商业公司及经济利益体统一法》规定了比较完整的批准程序并设置了利害关系人表决权回避制度。

具体而言，在签署受规制协议时，必须遵守以下程序：

1. 在签署受规制协议之前，有利害关系的董事须通知董事会；董事会必须就是否批准该协议进行表决，有利害关系的董事不得参与表决；

2. 如董事会批准该协议，董事长必须在协议签署后一个月内通知审计师，并且该协议必须在下届审查合资公司年度账目的年度普通股东大会上提交给股东予以批准。审计师应就所有受规制协议向年度普通股东大会提交一份特别报告。在年度普通股东大会上，具有利害关系的当事人不得参与表决，在计算法定人数和多数票时，其持有的股份不计算在内。

需要指出的是，除非受规制协议因舞弊与欺诈被撤销，否则即使受规制协议未获得年度普通股东大会批准，其对合资公司仍具有约束力并产生效力；即使不存在舞弊与欺诈，但受规制协议对合资公司造成损失的，相关的董事、总经理、副总经理或股东或其他董事会成员应承担赔偿责任。此外，如果受规制协议未经董事会的事先批准而签署，并对合资公司造成了损害性后果，则该等协议可被撤销。
 

二、 自益权

（一）股利分配请求权

股东通过设立合资公司的方式共担风险与共享收益。《商业公司及经济利益体统一法》赋予了股东按照其出资比例分配股利，并禁止一名股东享有合资公司的全部收益或承担全部损失。在《商业公司及经济利益体统一法》项下的股份有限公司可以创设优先股，其相较于普通股可以享有更多的利益；换言之，部分股东可以根据合资公司章程约定超过出资比例分配股利。

小股东可以基于合资公司股东的资格和地位而享有请求合资公司向自己分配股利的权利。
 

（二）剩余财产分配请求权

剩余财产分配请求权是股东的一项财产性权利，也是与股东出资义务相对应的一项权利。当小股东将其有权处分的财产投入合资公司时，其将该财产所享有的权利转换成合资公司的股份；在合资公司存续期间，合资公司享有该财产的所有权；一旦合资公司出现破产清算的情形时，合资公司的法人人格归于消亡，清偿合资公司债务后存的剩余财产，小股东就该剩余财产享有请求分配的权利，且《商业公司及经济利益体统一法》不支持大股东通过协议的方式剥夺小股东所享有的该项权利。
 

（三）新股认购权

新股认购权是一项保全出资比例性价值的重要权利，旨在防范股东的表决权与股权权益的稀释。为此，《商业公司及经济利益体统一法》规定了除全体股东约定不按照出资比例或定向增发外，当合资公司新增资本时，股东有权优先按照出资比例认缴新股。
 

（四）股份转让权

由于股份有限公司为资合性公司，股东可以自由转让其股份并退出合资公司。不过，《商业公司及经济利益体统一法》允许股东可通过合资公司章程或股东协议的约定，对股份转让附加限制性或保护性条件，例如：

1. 临时禁止转让条款（Clause d'inaliénabilité）：约定禁止转让股份时需具备正当合理的理由且禁止转让的期限不能超过10年；

2. 批准条款（Clause d'agrément）：如果约定股东对外出售股份时需向合资公司发送拟出售股份通知并经合资公司的同意后方可对外出售，合资公司拒绝股东对外出售股份的请求，则董事会或执行董事应在拒绝通知发出后3个月内要求一名或多名股东、第三方或合资公司收购拟出售的股份；出售股份价格将由各方协商，如未达成一致，则由各方或主管法院指定的专家确定出售股份价格。

结语

大股东与小股东对合资公司治理与利益的博弈从未停止。对于小股东而言，其希望在平等、公平、诚实信用的原则基础上参与合资公司的经营与管理，以防止大股东滥用对合资公司的支配权并“掏空”合资公司。

中国企业在非洲OHADA区域进行投资的初衷是通过加强经营管理、完善治理结构，为合资公司股东创造丰厚的收益而非压制小股东的权益。但是，中国企业不应忽视小股东在极端情况下，凭借实体法的保护措施制衡大股东，从而影响中国企业实现商业目标。笔者希望通过本文的梳理，读者可以对非洲OHADA区域的小股东权益保护机制有更全面的了解，知己知彼，在考虑东道国合作方的核心诉求的基础上，与东道国合作方形成高质量的发展合力且实现合作共赢。

注释：
[1] 指非洲商法协调组织（L’Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires，简称 OHADA）17个成员国（刚果民主共和国、几内亚、刚果共和国、喀麦隆、贝宁、布基纳法索、中非共和国、乍得、科摩罗、科特迪瓦、赤道几内亚、加蓬、几内亚比绍、马里、尼日尔、塞内加尔和多哥）所覆盖的区域。OHADA系一个非洲政府间组织，其目的在于制定商法领域统一的立法，通过促进成员国之间的法律统一性与确定性，推动仲裁成为解决商事争议的主要手段，从而改善成员国的投资环境，促进其商业发展。
[2] 指OHADA部长委员会于2014年1月30日通过并于2014年2月4日在非洲商法协调组织的官方公报上公布的《商业公司及经济利益体统一法》修订版: L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique。
[3] 受规制协议（法语为Convention Règlementée），其类似于中国公司法项下的关联交易合同。根据《商业公司及经济利益体统一法》 第438条规定，如设置董事会和总经理作为公司管理机构，受规制协议是指：
a.公司和公司董事、总经理或副总经理签署的协议；
b.公司和持有超过或等于公司注册资本百分之十的公司股东签署的协议；
c.公司董事、总经理、副总经理或持有超过或等于公司注册资本百分之十的公司股东拥有间接利益的协议或其通过中间人与公司签署的协议；
d.公司与另外一家企业或法人签署的协议，如果公司董事、总经理、副总经理或持有超过或等于公司注册资本百分之十的公司股东同时是该企业的所有权人、或是承担无限责任的股东、经理、董事、执行董事、副执行董事、总经理或其他高管。
[4] 10亿西非法郎约等于人民币10663537元。
[5] 20亿西非法郎约等于人民币21313294元。
[6] 例如：合资公司按《商业公司及经济利益体统一法》的规定创设的无投票权的股份；股东未在规定的期限内缴纳出资，经催告1个月内未果，该股东停止享有参加股东大会以及行使表决权的权利。

文章来源：北京市竞天公诚律师事务所
作者：郑成海